上一篇文章中我們列舉了《商標(biāo)法》明文規(guī)定的幾種缺乏內(nèi)在顯著性的商標(biāo)，也補(bǔ)充列舉了一些常見的缺乏內(nèi)在顯著性的商標(biāo)，但列舉的再多再充分，也總有掛一漏萬(wàn)的情況發(fā)生。而且在上文中我們的討論僅限于內(nèi)在顯著性，沒有涉及取得顯著性的問題。而實(shí)踐中，判斷一個(gè)商標(biāo)是否具有顯著性，顯然必須是包含了取得顯著性在內(nèi)的。因此，這里介紹一下判斷一個(gè)商標(biāo)是否具有顯著性的幾個(gè)原則。

(1)以相關(guān)公眾為判斷主體原則。

所謂“相關(guān)公眾”，是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營(yíng)銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者。實(shí)踐中，通常將其理解為相關(guān)消費(fèi)者和同業(yè)經(jīng)營(yíng)者。

比如眼力健公司“ADVANCEDMEDICAL OPTICS”商標(biāo)案中，眼力健公司在白內(nèi)障超聲乳化手術(shù)器械及部件等醫(yī)用商品上注冊(cè)“ADVANCEDMEDICAL MEDICAL OPTICS”商標(biāo)。該商標(biāo)的中文含義是“先進(jìn)的醫(yī)療用光學(xué)器械”。對(duì)于具有一定英文水平的人來(lái)說(shuō)，很容易就可以其屬于通用有顯著性。而如果對(duì)于英文不太熟悉的來(lái)說(shuō)，則很可能認(rèn)為在這一商標(biāo)具有顯著性。因此，在判斷某一個(gè)商標(biāo)是否具有顯著性的時(shí)候，必須要有一個(gè)主體的標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是商標(biāo)法上的相關(guān)公眾。

"ADVANCED MEDICAL OPTICS”商標(biāo)來(lái)說(shuō)，其直接消費(fèi)者是醫(yī)院的大夫以及醫(yī)療器械的采購(gòu)工作人員，其英文水平一般較高，比較容易確認(rèn)該商標(biāo)屬于缺乏顯著性的標(biāo)志。

“相關(guān)公眾”是商標(biāo)法里一個(gè)非常重要的概念，無(wú)論判斷商標(biāo)的相同、近似，還是判斷商標(biāo)的知名度，一般都是以相關(guān)公眾作為判斷主體的。

{2)整體認(rèn)定原則。

認(rèn)定商標(biāo)是否有顯著性，應(yīng)該采取整體認(rèn)定的原則，即除非商標(biāo)不具有任何顯著性，或者商標(biāo)僅僅由直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量級(jí)其他特點(diǎn)的標(biāo)記或符號(hào)組成，或者僅由僅有本商品或服務(wù)的通用名稱、圖形、型號(hào)的符號(hào)或標(biāo)記組成，均應(yīng)認(rèn)為商標(biāo)整體上具有顯著性。不能因?yàn)樯虡?biāo)中包含了部分不具有顯著性的因素，就認(rèn)為商標(biāo)整體沒有顯著性，比如“三一重工”、“大眾汽車”，雖然含有不顯著的“重工”、“汽車”，但其整體仍具有顯著性。也不能因?yàn)樯虡?biāo)全部由不具備顯著性的因素構(gòu)成，就輕易地否定商標(biāo)顯著性，因?yàn)樯虡?biāo)是可以通過使用取得顯著性的。

我國(guó)《商標(biāo)法》第11條第1、2款、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第5條的規(guī)定，就體現(xiàn)了整體認(rèn)定原則。

(3)結(jié)合商標(biāo)實(shí)際使用認(rèn)定原則。

我們知道，沒有顯著性的商標(biāo)可以通過長(zhǎng)時(shí)間的使用和相關(guān)公眾的認(rèn)知，取得顯著性的。因此，即使對(duì)于看起來(lái)沒有顯著性的商標(biāo)，也要結(jié)合其實(shí)際使用情況進(jìn)行認(rèn)定。比如“小肥羊”商標(biāo)，雖然其構(gòu)成文字屬于商品或服務(wù)的主要原料，但其經(jīng)過多年的使用，已經(jīng)具有了顯著性。

(4)結(jié)合商品和服務(wù)認(rèn)定商標(biāo)顯著性原則。

認(rèn)定某一商標(biāo)是否具有顯著性，不能離開商品和服務(wù)獨(dú)立進(jìn)行。比如我們單純地討論“蘋果”這個(gè)文字商標(biāo)是否具有顯著性，是毫無(wú)意義的。因?yàn)樗褂迷谔O果這一商品上，是一個(gè)不具有顯著性的通用名稱;而它使用在數(shù)字產(chǎn)品上，就成了一個(gè)顯著性較高的商品。