(一)獲得顯著性的含義

獲得顯著性或稱“第二含義”是商標(biāo)法的一個(gè)術(shù)語(yǔ)，意指一個(gè)缺乏固有顯著性的標(biāo)志通過(guò)長(zhǎng)期連續(xù)使用而產(chǎn)生新的含義，具備識(shí)別商品的能力時(shí)，該標(biāo)志即被視為具備了顯著特征，可以注冊(cè)商標(biāo)。按照這個(gè)規(guī)則，某個(gè)標(biāo)志本不具有天然顯著性，而是直接涉及商品特點(diǎn)和質(zhì)量的描述性詞匯或者是一個(gè)地名，不能被人作為己有，但由于長(zhǎng)期使用，在這個(gè)行業(yè)內(nèi)以及相關(guān)消費(fèi)者中間，該詞匯已經(jīng)被當(dāng)作識(shí)別特定商品的商標(biāo)，這就意味著該詞匯經(jīng)過(guò)后天努力而獲得了顯著性。

獲得顯著性是基于使用而產(chǎn)生的。只有經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期、連續(xù)的使用，令消費(fèi)者將該標(biāo)志與特定商品和其經(jīng)營(yíng)者聯(lián)系在一起時(shí)，才可認(rèn)為該標(biāo)志在原有含義之外產(chǎn)生了新的“第二含義”。商標(biāo)法第10條第3款在禁止地名作商標(biāo)的一般規(guī)則之下，又規(guī)定了地名具有“其他含義”的除外。這里的“其他含義”和“第二含義”不應(yīng)作相同理解?！捌渌x”指某些地名詞匯本身富有寓意或多重字面含義，例如長(zhǎng)安(縣)、鳳凰(縣)、同心(縣)這類地名從文字本身看，一般公眾由此聯(lián)想到的首先是其他含義，如日常生活中約定俗稱的意思、字典、辭書(shū)中解釋的含義，而不是一個(gè)地方的名稱。這樣的地名由于多重含義，其標(biāo)志地理的意義反而被淡化了，故可作為商標(biāo)使用。

獲得顯著性規(guī)則在《巴黎公約》和《知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》中均有所體現(xiàn)，《巴黎公約》第6條之5規(guī)定，在決定一個(gè)商標(biāo)是否符合條件時(shí)，必須考慮所有實(shí)際情況，特別是商標(biāo)使用時(shí)間的長(zhǎng)短?！吨R(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第15條第1項(xiàng)規(guī)定在巴黎公約基礎(chǔ)上更進(jìn)一步規(guī)定，如果標(biāo)志不具有區(qū)別相關(guān)商品或者服務(wù)的固有屬性，成員可以根據(jù)其通過(guò)使用取得的顯著性，給予注冊(cè)。獲得顯著性的合理依據(jù)于，承認(rèn)一個(gè)標(biāo)志在市場(chǎng)使用所產(chǎn)生的結(jié)果，并賦予其商標(biāo)專有權(quán)，不僅是對(duì)市場(chǎng)主體在商品競(jìng)爭(zhēng)中付出努力取得的經(jīng)營(yíng)成果的承認(rèn)，拓寬了可注冊(cè)標(biāo)志的范圍，也有助于維護(hù)消費(fèi)者利益。

我國(guó)原商標(biāo)法沒(méi)有規(guī)定商標(biāo)的獲得顯著性，但商標(biāo)主管部門(mén)實(shí)際運(yùn)用這一規(guī)則處理過(guò)某些特例。如“黑又亮”(鞋油)、“兩面針”(中草藥牙膏)、“五糧液”(酒)給予注冊(cè)保護(hù)，說(shuō)明商標(biāo)主管部門(mén)已經(jīng)認(rèn)可了商標(biāo)的顯著性可以通過(guò)使用取得，并取得了一些可供遵循的經(jīng)驗(yàn)。

新的商標(biāo)法第11條確立獲得顯著性規(guī)則，依據(jù)該條規(guī)定，通用名稱、描述性標(biāo)志和其他缺乏顯著性的標(biāo)志，如果通過(guò)使用克服了不能注冊(cè)的障礙，取得了“第二含義”，便可以作為商標(biāo)注冊(cè)。

(二) 獲得顯著性的適用

依商標(biāo)法第11條規(guī)定，獲得顯著性規(guī)則適用于下列標(biāo)志：

(1)通用名稱，即表示一類商品的種類或者型號(hào)的通常名稱或者約定俗成的稱謂。這類名稱或圖形、圖案處于公有領(lǐng)域，任何經(jīng)營(yíng)者均有權(quán)將其使用在商品交易過(guò)程中，用來(lái)稱呼其產(chǎn)品。由于它們的通用性，消費(fèi)者也視其為商品的通稱或通常的商品信息而難以將它們和某個(gè)特定的商品經(jīng)營(yíng)者聯(lián)系在一起。正是出于這一原因，通用名稱一般不適宜作為商標(biāo)注冊(cè)。只有當(dāng)其在原有含義之外又取得可辨認(rèn)商品來(lái)源的“第二含義”時(shí)才作為禁止注冊(cè)的例外。

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(2)敘述性標(biāo)志，即直接表示商品屬性或者某一特點(diǎn)的標(biāo)志，如表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的標(biāo)志。對(duì)產(chǎn)品的敘述有的采用間接的、暗示的手法，有的則直截了當(dāng)?shù)卣f(shuō)明產(chǎn)品某一方面的特性。前者屬于暗示性標(biāo)志，通常被認(rèn)為尚具有顯著性，后者即敘述性標(biāo)志，不具有最低限度的顯著性。二者之間的區(qū)別僅在于是否“直接”反映了產(chǎn)品的特性。暗示性標(biāo)志可以直接獲得商標(biāo)注冊(cè)，而敘述性標(biāo)志一般不得注冊(cè)，只有在市場(chǎng)上經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期使用，該標(biāo)志在說(shuō)明產(chǎn)品之外，又產(chǎn)生了表明產(chǎn)品出處的意義時(shí)才可能獲得注冊(cè)。

(3)其他缺乏顯著性的標(biāo)志。如純粹的顏色組合、單純的字母、數(shù)字、過(guò)長(zhǎng)的商務(wù)口號(hào)、廣告用語(yǔ)等。這些標(biāo)志一旦經(jīng)商業(yè)使用獲得了“第二含義”，能夠獲準(zhǔn)注冊(cè)。

除了上述情形之外，屬于商標(biāo)法第10條規(guī)定的禁用標(biāo)志如國(guó)家、國(guó)際組織名稱、徽記;官方標(biāo)志以及違反公共秩序和社會(huì)倫理道德帶有不良影響的標(biāo)志，不適用獲得顯著性規(guī)則，含有這些因素的標(biāo)志無(wú)論是否具有顯著性，都不能作為商標(biāo)使用，更談不上注冊(cè)。

獲得顯著性的審查一般由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)進(jìn)行。根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，申請(qǐng)人在商標(biāo)注冊(cè)時(shí)無(wú)須提供其商標(biāo)經(jīng)過(guò)使用已經(jīng)獲得顯著性的證據(jù)或說(shuō)明，因此審查員對(duì)這類商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)有可能會(huì)引用商標(biāo)禁用條款予以駁回。如申請(qǐng)人對(duì)商標(biāo)局駁回申請(qǐng)的決定不服可向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出復(fù)審請(qǐng)求。因此，此類商標(biāo)的顯著性是否存在，由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)根據(jù)商標(biāo)法第11條規(guī)定，以及申請(qǐng)人提供的證據(jù)材料進(jìn)行認(rèn)定，作出核準(zhǔn)注冊(cè)或者予以駁回的決定。

(三)、顯著性的退化和喪失

缺乏內(nèi)在顯著性的商標(biāo)通過(guò)使用獲得顯著性。這個(gè)規(guī)則的相反方向會(huì)產(chǎn)生另一現(xiàn)象：具有顯著性的商標(biāo)經(jīng)過(guò)使用導(dǎo)致顯著性退化或者完全喪失。顯著性退化或喪失的結(jié)果表現(xiàn)為，一個(gè)原為有效注冊(cè)或使用的商標(biāo)演變?yōu)樯唐吠ㄓ妹Q，從而進(jìn)入公有領(lǐng)域無(wú)法為注冊(cè)人專有專用。一個(gè)商標(biāo)無(wú)論注冊(cè)與否，都有可能變成商品通用名稱，而導(dǎo)致這種結(jié)果發(fā)生的原因有商標(biāo)使用人的主觀疏忽，也有商業(yè)同行乃至公眾的隨意使用行為。例如，某個(gè)非常有名的商標(biāo)，由于商標(biāo)所有人的使用和管理不當(dāng)，造成該商標(biāo)逐漸成為同種商品的代名詞，而商品廣告以及媒體也把該商標(biāo)作為普通名稱使用;為了利用馳名商標(biāo)的信譽(yù)，同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者也將此商標(biāo)指代為同類商品，最終使該馳名商標(biāo)失去了商標(biāo)的功能成為一個(gè)普通名詞。

商標(biāo)退化的法律后果十分嚴(yán)重，將會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)注銷。對(duì)此，歐盟法律有明確規(guī)定?！稓W共體商標(biāo)條例》第50條第2款之(2)規(guī)定：“如果由于所有人的行為和不行為，商標(biāo)成為商品或服務(wù)的通用名稱”得作為撤銷理由。這表明，商標(biāo)權(quán)的喪失只能是商標(biāo)所有人對(duì)自己過(guò)錯(cuò)行為應(yīng)承擔(dān)的后果。如果并非由于商標(biāo)所有人的行為而是由于其無(wú)法控制的外在環(huán)境而產(chǎn)生的結(jié)果，商標(biāo)權(quán)就不應(yīng)當(dāng)被撤銷。因此，在適用退化原則時(shí)，首先需要對(duì)以下兩個(gè)事實(shí)加以確認(rèn)：(1)該商標(biāo)是否變成了商品通用名稱;(2)商標(biāo)所有人對(duì)該商標(biāo)的使用和管理是否妥協(xié)當(dāng)，是否盡到了應(yīng)有的注意。我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)退化及其法律后果未作規(guī)定。實(shí)際中曾遇到此類情況，商標(biāo)主管部門(mén)根據(jù)商標(biāo)的使用情況、是否為馳名商標(biāo)等方面綜合考慮后，慎重對(duì)待，對(duì)由于商標(biāo)所有人不能控制的情形而造成顯著特征退化的，采取挽救措施，避免了商標(biāo)被當(dāng)作通用名稱的后果。?